上證報(bào)中國證券網(wǎng)訊（記者 梁銀妍）中國證監(jiān)會(huì)17日就新起草的《行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法（征求意見稿）》（下稱“辦法”）向社會(huì)征求意見。辦法將違法類型分為交易類違法行為和非交易類違法行為，并明確多個(gè)獨(dú)立違法行為之間違法所得獨(dú)立計(jì)算，彼此不得盈虧相抵。
根據(jù)辦法，違法所得是指通過證券期貨違法行為所獲利益或者避免的損失。
證監(jiān)會(huì)表示，因違法所得計(jì)算兼具法律屬性和專業(yè)屬性，本身較為復(fù)雜，故既要保證規(guī)則“剛性”，約束過大的自由裁量權(quán)，同時(shí)又要保證規(guī)則“彈性”，以適用特殊情形。根據(jù)執(zhí)法實(shí)踐，違法所得應(yīng)當(dāng)根據(jù)違法行為的不同性質(zhì)予以認(rèn)定，證監(jiān)會(huì)對(duì)特定類型證券期貨違法行為的違法所得認(rèn)定另作特別規(guī)定。
辦法將違法類型區(qū)分為交易類違法行為和非交易類違法行為：前者原則上以“交易獲利（避損）”作為違法所得，同時(shí)扣除與交易直接相關(guān)的成本和稅費(fèi)。后者原則上以“違法行為收入”作為違法所得。
具體而言，交易類違法行為包括內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)、利用未公開信息交易和其他交易類違法行為；非交易類違法行為包括證券公司（399975）違法承銷證券、編造傳播虛假信息、機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員違法等。
辦法明確，對(duì)于兩個(gè)以上獨(dú)立的違法行為分別計(jì)算違法所得，彼此盈虧不得相抵。
證監(jiān)會(huì)解釋稱，主要考慮是當(dāng)事人實(shí)施數(shù)次違法行為，社會(huì)危害性更大，且現(xiàn)有執(zhí)法實(shí)踐已采納“以盈虧不相抵為原則”。盈虧相抵還面臨一系列問題，如將時(shí)間間隔久遠(yuǎn)的兩個(gè)違法行為盈虧相抵，不符合一般的認(rèn)知規(guī)律；允許盈虧相抵，可能為當(dāng)事人減少違法所得提供調(diào)整空間，例如在查處期間故意實(shí)施“虧損”的操縱行為，以抵消前期“盈利”。
辦法還對(duì)內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)、利用未公開信息交易、違規(guī)轉(zhuǎn)讓證券等常見案件的計(jì)算方法予以明確，并對(duì)被調(diào)查時(shí)尚未賣出證券如何計(jì)算違法所得進(jìn)行了規(guī)定。
“余券”數(shù)量及其賬面盈虧直接影響違法所得金額。根據(jù)辦法，“余券”數(shù)量基準(zhǔn)日為違法行為影響消除或違法行為結(jié)束后第五日。
證監(jiān)會(huì)表示，該時(shí)間可以減少基準(zhǔn)日的隨機(jī)性、偶然性，同時(shí)和違法行為之間的因果關(guān)系更為緊密。而“余券”數(shù)量確定后，以哪個(gè)日期的價(jià)格計(jì)算“余券”的基準(zhǔn)價(jià)值同樣重要。
同時(shí)，辦法擬將價(jià)格基準(zhǔn)日和數(shù)量基準(zhǔn)日予以統(tǒng)一，內(nèi)幕交易按照內(nèi)幕信息公開后打開漲跌停板日起5個(gè)交易日平均收盤價(jià)作為余券基準(zhǔn)價(jià)格，操縱行為按照操縱行為結(jié)束后5個(gè)交易日平均收盤價(jià)作為余券基準(zhǔn)價(jià)格。
證監(jiān)會(huì)稱，此方案能夠最大程度體現(xiàn)違法行為和違法所得之間的因果關(guān)系，且具有客觀公正、限縮裁量空間、平滑余券盈虧金額等特點(diǎn)。如果涉案證券后續(xù)出現(xiàn)連續(xù)漲跌停的極端情況，5個(gè)交易日均價(jià)也不至于和違法行為結(jié)束時(shí)的價(jià)格偏離太大。
